专利许可谈判中的“25%规则”是什么？过时了吗？

“25%规则”是什么？这一规则指出，被许可方应支付其预期利润的25%的许可费，并保留预期利润的75%。在国际专利许可谈判、专利诉讼损害赔偿中，往往以其为出发点，并根据其他因素进行调整。01、“25%规则”是从哪里来的？“25%规则”的首倡者是Robert Goldscheider。他对20世纪50年代的一系列专利许可案例进行了研究，得出了25%这么一个平均值。在1959年，Goldscheider开始为总部位于费城的上市公司Philco Corporation提供专利相关咨询服务，他注意到该公司不同许可项目的每个被许可人所支付的5％许可费率与其各自的税前获利率之间存在一种模式。这些不同公司产品利润大约都是销售额的20%左右，而当时他们支付的许可费占销售额的5%，因此，在这些许可项目中，技术在产品中的价值体现就是利润的25%。而后，他将这个发现应用于他所服务的专利许可谈判中，虽然各个行业领域具体情况不同，但实践下来发现，将利润按照3:1这一分配比例进行谈判的话，由于比较符合“收益与风险相匹配”基本原则，容易得到被许可方和许可方的广泛认可。之后，Goldscheider一直不断地应用这一规则，并分享给其他专业人员一同观察研究，他们对数千个真实的许可案例进行研究，发现许可费率占被许可人利润的比例的平均值是26.7％，证明了“25%规则”的合理性。1971年，Goldscheide将“25%规则”以公开发表文章形式写出，从此，“25%规则”成为众所周知的规则。同时他也提到，在某种程度上，类似的分配建议在之前已经被专利估价专家使用（但未被提倡推广）。例如，在1958年，法律顾问Albert S. Davis就曾提出“如果专利能有效保护被许可方，则专利权应代表专利使用的预期利润的25%”。而在1938年，美第六巡回上诉法院在决定合理使用费的问题上，听取了专家的证词后认为：“通常发明人的专利权对应制造商利润的一定比例，发明人有权获得‘净利润的百分之十左右，高达百分之三十的比例’，这个比例根据竞争状况而定。”02、25%只是谈判起点“25%规则”认为被许可人比专利权人的风险大（应占75%），但专利权人也有权获得回报（应占25%）。25%只是谈判起点，具体比例是根据实际情况双方协商谈判确定。鉴于被许可人不可能愿意定期披露其实际利润，但专利权人需要一个客观基数来决定许可费比率，而不是依赖于被许可人财务报表中的利润数据，所以通常会将换算为以销售额作为基数。例如，若被许可人的产品预期利润率是12%，按照“25%规则”，则许可费比例是销售额的3%。03、“25%规则”在美国专利诉讼中的价值——止于2011年“25%规则”一直被视为专业准则，被广泛应用到专利谈判、诉讼中。直到2011年美联邦巡回上诉法院审理Uniloc与Microsoft诉讼官司中指出“This court now holds as a matter of Federal Circuit law that the 25percent rule of thumb is a fundamentallyflawed tool for determining a baseline royalty rate in a hypotheticalnegotiation.”，其核心结论就是认定“25%经验法则是一个根本上有缺陷的工具”。业界曾对此进行过大辩论。例如始终坚持推广、捍卫“25%规则”将近五十年时间的Goldscheide马上撰文提出，“25%规则”不是“rule ofthumb”（经验规则）而是“classic rule”（经典规则）。前者是粗糙的，而后者是有专业意义的。Goldscheide认为法院犯了错误，贬低了“25%规则”的专业性。（编者注：“rule of thumb”这条俚语是指成人拇指第一关节的长度大概是1英寸长，身边没有尺子的情况下大家习惯用拇指来量长度，经验之说有一定用处，但也有缺陷、有误差。）另一方面，此案也得到很多的支持者。有人提出“25%规则”的根本问题是它与专利技术的价值和双方的相对讨价还价能力无关。在任何特定情况下，使用规则来达到正确的合理使用费的结果是不可能的，“就像一个坏了的时钟，一天两次准确，25%条规则只能是偶然的。”不管如何辩论如何进行，“25%规则”在诉讼领域自2011年起不再具有太大应用价值。因为此案之后，美法院将不再接受在确定专利侵权损害方面过于简单化和有缺陷的捷径。04、“25%规则”在专利许可谈判方面仍有极大参考价值虽然在诉讼领域不再具有太大价值，但“25%规则”对于专利许可谈判、许可费定价还是具有很大的意义（这也是它的初衷）。有了它作为起点，双方再根据许可内容、合作方式、市场情况去讨论如何公平地确定利润分配率，会显得相对容易一些。“25%规则”只是谈判起点。要从复杂的技术-产品-市场关系中，计算出专利权对于产品利润的实际贡献是一件很难得事情。我们以Jonathan Putnam绘制的图表为例进行讨论。首先，理想状态下，产品因单一技术而制造、销售。这种情况下，我们很容易能算出利润。然而，实际上大部分产品并不是因单一技术（单一专利许可）而进行制造、销售，我们要区分出跟这项专利许可内容相关应用（功能）的利润大小，才能对它应用“25%规则”。继续细化下去，每一个客户（对应销售数量）的兴趣点不同，或许很多客户购买了这类产品、但选择的是不包含该专利对应的功能的型号，或者购买包含这个功能的型号、但从未去使用（或激活）这个功能。这就意味在，在销售数量在也要进行拆分。实际情况会更加复杂，然而“25%规则”也好、各种经济/财务模型也好，实际上都只是谈判的工具。正如上一期所说的，专利价值取决于市场认可，在这一点被许可方所掌握的信息，要比许可方多得多。