专利维权注意购买方式，不要从“买卖”变“承揽”！

当自己看到的某项外观设计专利被别人拿去制作为产品并进行销售时，会不会气得要起诉侵权者？

会，在被侵权后，肯定不能忍气吞声任其侵害，否则这就是对违法、犯罪的纵容。当然，也不能凭一时之气就采取非法报复手段，因为这会导致新的违法、犯罪的发生。

怎么做呢？必须得是运用法律武器来维护自身的合法权益呀！

既然决定要通过法律渠道进行维权了，那么在这个过程中必不可少的就是证据。法院在审理侵权案件中都是“以事实为依据，以法律为准绳”，其中“事实”指的是“被证据证明的事实”。如果没有证据，或者缺少关键证据，法院将无法查明事实，那么专利权利人也将无法胜诉。

图源PIXABAY

在外观设计专利维权过程中，获取被控侵权产品对被诉侵权方实施侵权行为加以证明是专利权人的惯常手段。若要问具体需要什么证据，基本围绕这三点展开：权利证据、侵权证据、权利人损失证据和侵权人获利证据。

01权利证据

即证明权利人有权提出维权的证据，以及具体什么权利的证据。如果权利人不能证明自己有权利维权，或者持有的权利不是对方侵犯的权利，则会面临败诉的结果。权利的证据包括：权利人的产品以及产品包装、权利人的宣传材料等等。

02侵权证据

即证明侵权人侵犯权利人特定权利的证据，需要证明：存在侵权行为，侵犯的是权利人的特定权利，侵权行为是特定侵权人所为。

例如，有人在购物网站平台上销售假冒某知名品牌的电器，权利人需要收集到这些证据：经过公证的网站截屏，证明在哪个平台、哪个网店、什么网址在销售特定商标的电器；经过公证的交易过程以及合同、发票，证明在该网店不但有展示、预约销售，而且有真实销售行为；网店店主和平台注册方的身份资料，证明特定的侵权人是谁等等证据。

03权利人损失证据和侵权人获利证据

维权的目的之一是让侵权人得到惩罚，其中赔偿权利人损失是惩罚的一种方式。现在在某些案件中出现了加倍赔偿权利人损失的情况，有利于权利人维权，有利于遏制侵权假冒。所以，应该提供证明权利人损失的证据和证明侵权人获利的证据，这些证据将成为法院判决侵权人赔偿金额的依据。

此类证据包括：侵权人网站的后台数据、侵权人的账本、证明商品的价格网站截图、发票、权利人在特定市场上产品销售的变化的审计报告、侵权产品库存数量证明、工商部门的查处报告等。

在很多专利侵权民事案件中，专利权人通常采用购买被控侵权产品的方式来固定相关证据，在审判实践中较为常见的是委托公证处对网购的全过程进行公证，进而得到被诉侵权一方涉及制造、销售及许诺销售行为的相关证据。例如采取订立合同的方式购买一些无法网购的被控侵权产品，这种方式也通常被法院认可。

但有些时候，明明通过购买方式获得被控侵权产品，但法院却认为该证据不能用于证明被诉侵权方的侵权行为。

至于为何会出现这种情况，看看一个案例就知道了。

案情简介

有一原告系“招财猫”外观设计的专利权人，该公司主张被告实施了制造、销售侵害其外观设计专利权的产品的行为，故向北京知识产权法院提起诉讼。

（下方为涉案专利设计图，源自知产北京）

为获得被控侵权产品，原告委托某律所的工作人员与被告二签订《玻璃钢招财猫制作安装合同》（下称涉案合同），涉案合同约定了被告二（即乙方）为该律所工作人员（即甲方）制作玻璃钢招财猫，并具体约定了数量、规格、技术标准与要求、乙方对质量合约合规的保证义务、乙方根据甲方要求及时整改或重新制作的义务等。

（下图为被控侵权外观设计产品，源自知产北京）

另外，原告主张在签订合同前，负责接待的工作人员名片显示，其系被告一的员工。因此，原告主张被告一和被告二共同实施了上述侵权行为。

看上述一系列操作，似乎也没什么问题对不对？接下来我们看法院是怎么认为的。

就侵权比对而言，被控侵权外观设计与涉案专利构成近似的外观设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。

就被诉侵权行为而言，涉案合同甲方系原告所委托某律所的工作人员，其获得原告授权与被告二签订涉案合同，在该合同中约定被告二为其制作玻璃钢招财猫及相应的技术标准、参数等，甲方在合同签订后，有权根据实际需要变更所需数量和型号，被告二应予调整。

可见该合同为承揽合同而非买卖合同，被告二系按照甲方的要求完成并交付工作成果，被告二仅为承揽人。

因此，被告二基于承揽合同制造被控侵权产品的行为应视为原告许可的制造行为，不属于侵权行为。

原告主张涉案合同所附图样是由二被告提供，但未提交证据予以证明，而且即使该图样确由二被告提供，也不能证明二被告履行合同的行为构成侵权或存在除履行合同以外的其他侵权行为。在案其他证据亦不能证明二被告实施了侵权行为。

最后，法院驳回了原告的全部诉讼请求。

看来，在涉及到这类产品的取证时，如何辨别买卖合同和承揽合同显得尤为关键。

买卖合同

是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的内容除约定合同双方名称、标的、数量等基本条款外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

承揽合同

是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

虽然买卖合同与承揽合同之间存在相似性，但二者亦存在较为显著的区别，合同法赋予承揽合同中定作人对承揽人的工作有监督检验的权利、定作人验收工作成果的权利、承揽人未经定作人许可不得留存复制品或者技术资料等，实质上定作人达到了控制整个加工过程的程度。

法院在审查是否为承揽合同时，重点关注约定的内容是否大部分涉及加工过程，同时双方当事人的权利义务是否围绕加工定作过程展开的，而买卖合同通常只注重与标的物的交付和转让。

具体到上述案件中，涉案合同约定了玻璃钢招财猫的规格及具体技术标准、甲方根据实际需要变更所需数量和型号的权利、乙方根据甲方的要求就与合同约定不符的情况进行整改或重新制作的义务等，可见涉案合同系承揽合同而非买卖合同。在案无其他证据能够证明被告实施了侵权行为，因此即使被控侵权外观设计与涉案外观设计构成近似外观设计，原告的主张也无法成立。

所以在进行专利维权之前，真得要好好了解一下相关法律条规。蜗牛纳简单整理了一下，有需要的朋友们可进行收藏。

根据我国专利法的有关规定，发明专利权被授予后任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依据该专利方法直接获得的产品。

最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(讨论稿) 第三十五条规定：承揽合同的承揽人由于接受定作人的委托而实施侵犯他人专利权的行为的，承揽人知道或者应当知道定作人无相应的专利实施许可的，应当停止侵权，并与定作人承担连带赔偿责任；承揽人不知道也不应当知道许可人无权实施的，应当停止侵权，有关赔偿等其他民事责任依照《中华人民共和国合同法》第三百五十三条的规定处理，即由定作人承担。

同时，实际制造人因为是产品制造行为的参与者，依法也应当承担侵权责任。在司法实践中，一般认定两者构成共同侵权，承担连带责任。通常认为：正是名义制造人的行为和实际制造人的行为紧密相联，导致了侵权后果的发生。通过加工承揽的合同，两者形成了紧密的意思联络。但是，当专利权权利人只起诉名义制造人时，法院无需再追加实际制造人为共同被告。

司法实践中，对于“来料加工”的委托人和加工人在专利侵权中是否承担连带责任多持慎重态度。加工人只是根据委托加工人对产品的要求和其提供的材料加工，而且与委托加工人相比，其过错程度和与侵权后果的因果关系没有委托加工人直接，要求其与委托加工人承担连带责任，有失公平。因此，一般判决委托加工人和加工人各自承担相应的责任。

最后的看起来是不是有点复杂？说起来这种复杂关系往往是承揽人和定制人形成的。这里的承揽人一般不知情，但在案件受理后，加工者就应该立即停止侵权行为了，并追究相关的责任，以及依法进行相关的民事责任进行赔偿。

回到正题，发现自己的专利为侵权后第一时间采取维权行动是正确的，但要注意证据购买方式是否构成了法律认可的买卖行为，不要从“买卖”变“承揽”，否则会导致对自己不利的法律后果。