虚假广告属于什么侵权（解读互联网虚假广告法律规制）

近年来，随着互联网、大数据、人工智能数字技术等新信息技术的运用以及5G网络的迅速发展，促进了以互联网作为交易平台的电子商务兴起。同时广告的传播寻找到了互联网这一载体，促进了互联网广告的兴起与发展。随着网民数量的不断增加，向网民推送广告成为了广告经营者眼中的蓝海，带动了互联网广告得到前所未有的发展。但是，任何新事物的出现都具有两面性。互联网广告特殊性引起的法律问题也随其迅速发展暴露出来，虚假广告就是其中一个问题。因此，如何加强互联网广告的法律规制，避免互联网虚假广告的出现，已经成为社会各界关注的焦点。

一、关于虚假广告的概念解析

2015年修订的《广告法》对于虚假广告作出了权威性的概念界定，即第28条规定广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的就被定性为虚假广告行为。发布虚假广告是经营者为谋取自身利益而损害消费者权益、社会公共利益和市场公平竞争秩序的一种侵权行为，对我国经济的长期发展具有极大的社会危害性。在对互联网虚假广告的法律规制进行分析解读前，我们先对虚假广告进行一下概念上的解析：

第一，虚假广告是一种针对社会群体的讯息表达行为。经营者针对提供的服务或者商品做一定的表述行为或讯息的表达，其表达的对象是社会群体，排除掉“一对一”的传递，面对社会公众进行表达。表达的内容为提供的商品或者服务，但需要对内容进行扩大化的理解，比如服务人员的资质，身份等都应当纳入广告内容。[1]

第二，是否为虚假广告以吸引一般消费者的注意力为判断标准。一般消费者是一种拟制的抽象概念，是经营者讯息表达的接受对象。因此进行虚假广告认定时，一般消费者的界限在哪里，如何确定一般消费者注意力则是司法裁判重要因素之一。如果一般消费者的范围太窄，会降低侵权的判定尺度，无法有效促进竞争；如果太宽，则会提高侵权门槛。笔者认为，一般消费者应该是合理权衡，小心谨慎，既非“弱而愚”，又非“强而智”。[2]

第三，虚假广告的认定要有产生误解或者足以误解的可能。误解产生的原因可以是表达方式的不恰当，不合理导致，而不可将提供的商品或服务的质量、属性、性能、是否符合相关标准等因素作为评判是否是虚假广告的标准。

第四，虚假广告的认定不以主观故意和实害结果为构成要件。发布虚假广告的行为虽然是一种侵权行为，但是法律想要规范的是经营者不恰当，不合理的讯息表达方式，因此如果认定过程中，以主观故意和实害结果作为判断因素，则在无形之中提高了认定标准，同时虚假广告并非特殊侵权行为，如果当事人要在诉讼过程对侵权行为的四个要件逐一举证，明显加重了当事人举证责任，最终也背离了虚假广告法律制度的立法目的。

综上所述，虚假广告就是包括广告主在内的参与广告行为的主体，由于虚假不实或引人误解的广告宣传导致消费者误导作出购买行为或购买意向，最终造成或可能造成竞争者在内的利益受损的广告。

二、互联网虚假广告

（一）基本概念及特点

我国目前对互联网虚假宣传广告没有明确的法律界定，学界也持有不同观点：如冯晓青认为“虚构不同于真实情况的宣传、通过指意不明的宣传语等足够引人误解的方法去非法获利的，构成互联网虚假宣传”。[3]郭俭以能误导消费者，影响其购买决定作为认定互联网虚假广告的标准，并不一定要真的达成购买的结果。[4]相较于传统意义上的虚假广告，互联网虚假宣传广告的主体复杂、方式多样，但其源头和终点始终是一致的，即通过虚构失实的宣传信息，引诱、欺骗受众进而完成购买的行为。综上所述，本文认为网络虚假广告指网络经济市场中的商品经营者、服务经营者、广告经营者、第三方平台经营者等主体，对所经营商品、服务的品质、销量、口碑等信息的宣传存在虚假披露、引人误解的披露，或者是帮助他人实施他网络经营者、破坏市场公平竞争秩序的不正当竞争行为。

互联网虚假广告与传统虚假广告既有相似又有区别，相似之处在于它们都是虚假广告，在虚假方面有天然的相似性，区别在于互联网虚假广告依托互联网这一媒介产生了网络所特有的特征属性。要研究互联网虚假广告的法律规制，弄清楚互联网虚假广告的特征是十分有必要的。笔者经过查阅资料对其特征进行如下总结：

1、主体特别。互联网相对其它媒介的最大特点就是门槛低，只要具备网络使用权，任何法人、经济组织、自然人都可以不受时间、地域、广告主体资质的限制参与到虚假广告活动中来。没有广告主体资质的限制会导致两个后果：第一，广告主体的大量增加。第二，广告主、广告经营者、广告发布者的界限没有传统广告那般明显，随便

一个自然人就可以成为广告主、广告发布者的二合一。这样《广告法》中规定的广告主、广告经营者、广告发布者的权利义务遭到破坏，各主体之间内部监督被瓦解。网络虚假广告数量增加就是必然的。

2、针对性强。互联网广告的针对性强主要表现在两个方面：一是，通过互联网对受众构成分析，进行匹配度识别，搜索定位产品和服务的目标受众，向特定受众进行高强度、多维度、定向性传播，使得网络虚假广告的宣传效果达到最大化。例如，整合数字广告平台易传媒集团发布过《年轻人网民行为分析》，该报告选取了年龄在19-30岁的年轻人样本，分析了近一个月的易传媒平台相关数据，得出结论，年轻人浏览网页的高峰时间从上午9点延续到晚上12点，占平均全天总量的53％，广告点击量排名前三的行业分别是：食品饮料、数码手机及美容护肤品。网络广告主通过与易传媒这样的整合数字广告平台合作，针对不同的商品或服务的受众的不同上网时间，分时间段投放网络广告，大大加强了网络广告的针对性。二是，精确定位，也就是通过消网络使用者浏览网站之后留下的cookie进行的定向投放方式。常见的例子就是相关搜索推荐，在百度搜索完“电冰箱”，去优酷看视频的时候，页面广告会全是电冰箱；如果搜索内容有“工商银行网银”，“家装设计师”，在贴吧看帖子的时候，整个页面全都是这两个词有关的广告。

3、较为隐蔽。互联网隐性广告的倡导者们认为：“在一个广告信息铺天盖地的时代，只有把广告做得不像广告，让受众在没有任何戒备心理的情况下悄然接受，才能取得最好的效果。传统广告通过直接的表白和诉求唤起受众对产品和服务的需求欲望，而隐性广告则通过精心策划把产品或者品牌安排到媒介体的某个情节当中，使它们成为媒体故事情节的重要组成部分，让受众在毫无戒备的情况下接受关于产品或者品牌的信息，从而达到“润物细无声”的效果。[5]隐性广告跳出了传统广告的直白诉求模式，以更加隐蔽、积极、动人的形式潜入观众的视野，轻而易举的突破受众对广告的心理防线。

（二）能用来规制互联网虚假广告的现有立法

1、2017年修订的《反不正当竞争法》对规制互联网虚假广告进行了完善。

第一，2017年修订的《反不正当竞争法》第8条把商业宣传的两个修饰形容词“引人误解”、“虚假”变成了可选择的关系，明显扩大了虚假广告的范围，即只要有虚构事实，就算没引人误解的行为也是会被认定为虚假广告的，比如宣传未经证实且仍存在争议的信息。此外，17年的条文对虚假广告的对象新增列举了“销售状况”、“用户评价”、“曾获荣誉”，不再列举“生产者”、“制作成分”、“有效期限”等对象。不难看出，这些新增列举对象同时也是网络购物中用于评价商家经营状况、商品优劣的重要指标，而不再列举的是一些当下的交易中已经不太关注的表面因素，可见法条修改对实践中的问题作出了回应，立法者观念的进步，适应了时代的变化。17年修订后的第8条删除了用广告作为宣传方式的列举，这也体现着网络时代宣传方式的革新，传统广告不再是主要形式，比如网络经营者会通过雇人刷单来达到宣传效果。最后，17年修订后的第8条新增加了禁止帮助其他经营者实施虚假宣传的规定，这正好规制了现实中日益严峻的刷单问题，比如经营者雇团队为自己刷单时，经营者的行为是虚假宣传，同时刷单者的行为，也成立虚假宣传，因为他们属于帮助其他经营者实施虚假宣传的情形。

第二，17年修订的《反不正当竞争法》一大亮点就是增加了第12条来规制互联网背景下交易中新发生的很多不正当市场竞争行为。结合当下互联网技术的发展势头不难看出，该条文的新增之举是势在必行、大势所趋的。下面就来具体分析第12条：该条文第一款类似于一个注意性规定，旨在提醒办案人员注意，不要产生不必要的混淆和适用错误。后面细化罗列的四项行为类别，才是重中之重，而罗列的四项行为分类基本来源于实践中一些有影响力的典型案件。比如：罗列的第一个分类是插入非法跳转链接的行为，源头可以追溯到2015年的最高法第十批指导案例的45号，该案例是被诉的粤商公司在百度公司网站搜索结果页面强行插入广告链接，诱导网页用户点击。而且该种广告一般是自行弹出，用户很难找到关闭选项，严重影响了用户的体验感，侵害了百度的合法利益，破坏了公平竞争的市场秩序。该案行为定性为不正当竞争，当时是依据了《反不正当竞争法》第2条这个原则性规定。而第二、第三和第四个分类分别是误导、操控、干预用户选择、卸载网络服务、恶意不兼容等不正当竞争行为，其案例支撑为著名的“3Q大战”，即腾讯360之争，这是当时最高法审理的第一例网络反不正当竞争案。

2、《广告法》对互联网虚假广告的规制

在互联网虚假广告的法律规制中，《广告法》是关键一环。首先《广告法》第28条明确给出了虚假广告的认定范畴。但是关于在社交软件上实施经营活动的微商们的发布虚假广告行为，比如他们朋友圈发布的各种转账、交易记录合成截图、微信公众号里文章植入的虚假广告等行为，并没有在法律中得到明确界定，但笔者认为这应都属于《广告法》规制的范畴。其次《广告法》在第三章34条涉及到了对广告经营、发布者的义务规定，比如承担登记、建档等义务，特别是在第44条还明确提及网络弹窗广告应该设计明显的关闭选项，不得影响用户的体验感等规定。《广告法》第四章明确规定审查机关的事前监督义务，还提到了信息公开的义务，这正体现了审查机关监管的主动性。除了对各监管机关的义务进行明确，第54条还特别提到行业协会和其他消费者组织应该发挥监管作用，这也是一种社会责任。以上对虚假广告认定、经营者义务、监管主体义务的明确，体现了法律修改也是在顺应社会的变迁和技术的发展，这样可以使得消费者和其他经营者的权益得到更好的保护、对广告行业尤其是电商领域的广告健康发展颇有裨益。

3、《电子商务法》对互联网虚假广告的规制

《电子商务法》作为一个新兴的、跨部门的法，出台前后共历时5年，是专门领域的首部电商法律，一出台就引发了广泛热议。该法一部分涉及电子商务主体的商事活动及其安全问题，属于商法范围；另一部分则涉及电子商务市场秩序及其监管问题，应属于经济法的范围，如：消费者保护、电商广告、电子商务税收等。和《反不正当竞争法》相比，两者都对虚假广告有所规制，但基于的背景不同，《电子商务法》关注的是电商这个特殊范围，因此两者有着特别和一般的关系，对于两者之间该如何衔接适用，也是目前应该关注的重点。

第一，《电子商务法》第17条规定了电商领域的虚假广告，即经营者虚构交易、编造用户评价的行为属于发布虚假广告，具体来看，此条也适用于规制网络刷单。

第二，《电子商务法》第39条更明确地规定了如何规制网络刷单炒信行为，即通过平台建立更加科学严格的信用评价机制，对平台内所有经营者的信用等级都要进行公示，平台要给消费者提供可以对商品信息进行反馈的地方同时明确平台内的经营者随意删反馈的行为属违法行为，这样不仅从法律层面上帮助电商平台健全了信用评价机制，让平台的监管更加合理，同时也对刷单这类新兴且逐渐呈现产业化趋势的违法行为作出了明确规制。

第三，该法第10条还对经营者主体进行了界定，同时对经营者的义务作出了明确规定，严格了电子商务背景下的市场准入制度，即企业或是个人在从事经营之前，均需要办理登记和获得对应的行政许可才能进入电商市场。此举表明，电子商务特有的易入门、成本低的属性已经不再是电商经营者的保护伞了，把那些潜在的非法经营者拒之门外，这有益于从源头上控制虚假广告等违法行为。

4、其他法律、行业规范对互联网虚假广告的规制

在这个经济飞速发展的时代，人人都是潜在的消费者。因此《消费者权益保护法》的保护范围也应该做广义理解，即应该同时包括传统的线下消费者和虚拟平台的线上消费者。电商交易过程中消费者的合法权益，如知情权、自主选择权和自由交易的权利理应受《消费者权益保护法》维护。对消费者来说，救济途径的明确尤为重要，一旦自己的合法权益受到侵害，有权根据法律要求经营者进行赔偿，还可以向行政机关寻求帮助，使不法经营者受到相应的行政处罚。[6]对于经营者来说，在行使权利的同时，交易过程中也要积极履行自己的义务，如如实提供商品、服务信息的义务。由于网络交易的虚拟性“不见人也不见物”，为更好地保护消费者的知悉真情权，法律还要求经营者要履行公开信息的义务。目前我国还没有正式的、专门规制微商市场的法律，2017年中国政法大学传播法研究中心、中国公司法务研究院、中国电子商会微商专委会等组织共同起草了《微商行业规范》（征求意见稿），[7]意味着对微商行业的管控将更加规范严格。该行业规范以诚信为基本遵循原则，严格规制微商的各种不正当竞争行为，如禁止虚构交易、删除差评等刷单炒信行为，禁止通过虚假网站，伪造官方标志，以政府、权威机构、社会团体的名义进行宣传，以上列举的都是对微商领域虚假宣传行为的规制。此行业规范还将规定建立完备的信用体系，采用黑、白名单的形式、创新监管审查机制、行业组织内部成员要诚实守信并相互督促，如果发现虚假宣传等违法行为，将会受到高额罚款或是组织除名等处罚，以做到真正的自我监督，实现行业自律。这些完善措施，可以让行业组织在监管微商等经营者时不再显得力不从心，发挥出自己应有的作用。

三、虚假广告的民事法律责任

虚假广告主要受到《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》和《广告法》等部门法规制。从保护法益来看，消费者合法权益和社会公共利益有交叉重叠的部分，因此《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》都是保护消费者权益的重要法律；从法源解释来看，《广告法》虽然是为了规范广告行为的法律，但事实上，也是现存的特殊的反不正当竞争法规范。[8]总之，纵观我国规制虚假广告的法律文本构成，主要围绕维护公平竞争秩序这一直接目的和保护消费者合法权益这一终极目的来展开，根据以上法律文本可以得知发布虚假广告各方主体具体需要承担的民事责任有以下几点：

（一）赔偿损失

赔偿损失主要是指消费者在购买商品后发现商品质量、性能与广告内容出现严重不符，消费者有权进行商品退换，或者要求经营者返还费用，若消费者因虚假广告提供的商品或服务导致其合法权益受到损害，可以向经营者要求赔偿。同时广告发布者还需要承担赔偿消费者因购买商品而造成的经济损失及其他损失的责任。依据是《消费者权益保护法》第39条。赔偿损失责任是虚假广告的民事法律责任主要承担方式，可以最大程度的补偿消费者合法权益遭受损害。如2011年，L参加某餐饮管理企业举办加盟会，加盟会中散发广告中明确提出加盟店年收益达70%，12个月收回投资成本，2012年6月，L与该企业签订《特许经营合同》，合同约定L加盟企业特许餐饮店。合同签订后，L按约定对加盟店进行了装修并开始营业，后因经营不利于开业六个月后关闭。2013年，L向法院提起诉讼，认为该餐饮企业宣传广告中“加盟店年收益达70%”属虚假广告，要求餐饮管理公司赔偿其经济损失。针对这一问题，首先需要就特许经营活动中广告性质进行界定，《商业特许经营管理条例》《商业特许经营信息披露管理办法》中，没有明确界定广告内容，但是《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十四条指出：特许人在推广宣传特许经营业务时所使用的广告为要约邀请，但特许人就经营所做承诺且对特许经营合同订立具有重大影响的，可视为合同内容。基于此，若该餐饮公司在广告中存在从事特许经营固定收益宣传内容，可以按照上述条例规定，由工商行政管理部门对其进行行政处罚，并根据《商业特许经营信息披露管理办法》第九条，允许被特许人解除特许经营活动，并赔偿被特许人经济损失。

（二）消除负面影响

虚假广告不仅会对广告受众财产、身体安全造成危害，而且会影响广告受众人格尊严。[9]《广告法》第五十八条关于违法广告的相关处罚规定提出，存在与法律规范相符的虚假广告行为，可由工商行政管理部门责令停发广告，责令广告发布者、经营者在一定范围内将影响消除，并处以罚款。并可吊销营业执照，由广告审查机关，将广告审查批准文件撤销。基于此，在虚假广告损害受害者人格尊严时，可由工商行政管理部门责令其及时停止侵害；若虚假广告损害受众财产安全，则可以财产同等额度赔付，并由广告审查机关撤销审查文件。同时由广告主、权威人士发声，纠正因虚假广告带来的影响大众的错误意识，消除在社会层面的不利影响。

（三）连带责任

近几年，名人代言虚假广告事件屡禁不止，对虚假广告的民事法律责任承担方式也造成了一定影响[10]。以2006年郭德纲代言藏秘排油减肥茶为例，广告词为“我说藏密排油好，因为我变瘦了。”由于当时《广告法》规定的虚假广告承担责任者仅为广告发布者、广告经营者、广告主，不包含广告代言人，判决争议较大，导致郭德纲虚假广告案最终结果为和解撤诉，没有承担责任。而在15年修订的《广告法》第五十六条第二款明确规定，关系消费者生命健康的商品、服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人、广告经营者、广告发布者均需与广告主承担连带责任。基于此，针对涉及消费者生命健康的商品、服务的虚假广告，广告代言人也需要在“明知、应知广告虚假”的情况下无条件承担连带赔偿责任。

由于广告所设计的商品、服务品类众多，且专业性较强，广告经营者、广告代言人、广告发布者无法获取全部资料，也无法凭借自身能力判断是否虚假。因此，笔者认为除上述情形外，不关系消费者生命健康的商品、服务的虚假信息，造成消费者损害的，广告经营者、广告代言人、广告发布者在明知、应知广告虚假仍然设计制作、代理发布、推荐证明的，也应当与广告主共同承担连带责任。[11]

综上，是笔者对虚假广告尤其是互联网虚假广告的相关责任分析，希望各位经营者能够诚信宣传、合法宣传，在维护好自身合法利益的前提下，为市场经济提供一个良好的法治环境。