法律上如何判定「侵犯著作权罪」？「侵犯著作权罪」会受到什么处罚？

一、法律上如何判定「侵犯著作权罪」？「侵犯著作权罪」会受到什么处罚？

谢 @知识库 邀。

恰逢邀请，借机对「侵犯著作权罪」做一梳理，并按照知识库的提问展开：

• 「侵犯著作权罪」的认定有哪些注意事项？
• 「侵犯著作权罪」的量刑标准是什么？

相关法律规定：

《中华人民共和国刑法》主席令第83号/ 1997.10.01实施

第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

尚未构成犯罪的盗版行为，则可追究民事责任和行政责任。

民事责任

盗版侵犯了著作权人的复制权，信息网络传播权等著作权。根据我国《著作权法》的规定，盗版相关人员或者机构要承担，停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

行政责任

著作权行政管理部门可以责令盗版人或者机构停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款。

而当情节严重构成犯罪时，则要承担刑事责任。

刑事责任

一、犯罪构成注意事项

（一）不法

1.“以营利为目的”

本罪属于目的犯，其成立要求行为人必须具有营利的目的。

（1）如果出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的，不构成犯罪；单纯制作假冒他人署名的美术作品，不出售、不交付给他人，不具有营利目的的，不构成犯罪。

（2）除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

①以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的。②通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的。③以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的。④其他利用他人作品牟利的情形。

2.“未经著作权人许可”

即没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

3.“复制发行”

对于“复制发行”，理论上存在不同的理解。

（1）观点一：“复制发行”是指复制且发行。

此种观点认为仅有复制行为或者仅有发行行为的，不能成立侵犯著作权罪；仅有复制行为或者仅有发行行为的，只能成立侵犯著作权罪的未遂犯。

这种观点不当缩小了处罚范围，不利于保护著作权。

（2）观点二：“复制发行”是指单纯的“复制”。

此种观点认为复制行为构成侵犯知识产权罪，发行行为成立销售侵权复制品罪。

这种解释显然不合理，一方面，将“复制发行”限制解释为单纯的“复制”，违背文理解释的逻辑；另一方面，导致发行行为反而比复制行为的处罚更轻。

（3）观点三：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为。

此种观点认为复制发行包括通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。其中“发行”包括侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为。

这种解释是司法解释的观点，也有利于保护著作权。但有学者认为，这会致使刑法第217条与218条之间区分不足，导致《刑法》第218条【销售侵权复制品罪】失去意义。

参见2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条，2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。

（4）观点四：“复制发行”同样是指复制或者发行以及复制且发行的行为，但对“发行”应作限制解释。

此种观点认为，应将第217条的“发行”解释为批量销售或者大规模销售（但不限于第一次销售），而将《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪中的“销售”理解为零售。

这种解释在一定程度上符合“发行”在日常用语中的含义，也能协调《刑法》第217条与第218条的关系，使两罪的处罚相均衡，但目前尚未成为司法实践的指导学说。

该观点的核心在于对“发行”的概念并不严格按照《著作权法》的规定。

例如，甲未经录音制品制作人许可出租其作品。虽然著作权中的发行权仅包括出售和赠予两种方式，而不包括出租（另行规定为出租权），但著作权的该规定不能成为解释刑法的理由。由于发行的本质在于传播作品，既然赠予就可以评价为发行，出租当然更可以评价为发行，故甲的行为成立侵犯著作权罪。

4.“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”

包括复制名人的美术作品，署名人姓名，假冒名人的亲笔作品（侵犯了名人的著作权），或者将第三者的美术作品署名人的姓名，假冒名人的美术作品（侵犯了第三者的著作权）。

涉及诈骗罪的情形

（1）行为人在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不成立侵犯著作权罪；但出售该作品骗取财物的，成立诈骗罪（或者合同诈骗罪）；（2）制作、出售假冒他人署名的美术作品，侵犯了他人的署名权，出售该作品的行为同时触犯诈骗罪（或合同诈骗罪）的，属于想象竞合犯，应从一重罪（诈骗罪）论处。

（二）罪数问题

1.非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。2.实施侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。3.实施侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当数罪并罚。

（三）共犯问题

出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

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附司法解释：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》法释〔2007〕6号/ 2007.04.05实施

第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。 第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。 侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。 第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。 第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》法释〔2005〕12号/ 2005.10.18实施

以营利为目的，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品的行为，复制品的数量标准分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项的规定。 未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2004〕19号/ 2004.12.22实施

第五条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于"违法所得数额较大"；具有下列情形之一的，属于"有其他严重情节"，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的； （三）其他严重情节的情形。 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的； （三）其他特别严重情节的情形。 第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。 刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。 第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。 第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。 第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

以上。

二、私人影院是否侵犯著作权罪？

不侵犯。私人电影院是不是侵犯著作权，那么这里头最关键的一个问题就是你是不是收费的？

如果你是收费的，那么你就必须履行相关的登记程序，比方说在工商部门那里也要登记啊，在税收方面的理疗登记，有了这些之后你播放电影才不会产生侵犯著作权的问题，如果没有同时也会收费，那就是现在。

三、侵犯著作权罪是结果犯吗？

是结果犯。根据《刑法》二百一十七条的规定，侵犯著作权罪的犯罪客观方面包括两个要素：

第一，实行了侵犯他人著作权的行为。具体表现为：

一是未经著作权人许可而复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品；

二是出版他人享有专有出版权的图书；

三是未经录音录像制作者许可而复制发行其制作的录音录像；

四是制作、出售假冒他人署名的美术作品。

第二，违法所得数额较大或者有其他严重情节。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”。《解释》第5条还规定了“其他严重情节”。

四、个人侵犯著作权罪的立案标准？

侵犯著作权罪主要表现为以营利为目的，复制发行、通过信息网络传播他人享有著作权的文字、音乐、美术、视听作品及计算机软件等。本文主要讨论通过信息网络侵犯文字作品行为的辩护要点，音乐、美术、视听等作品亦可参照。

一、罪与非罪

刑法第二百一十七条侵犯著作权罪规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

从刑法规定的犯罪构成可以看出，侵犯著作权罪=以营利为目的+侵犯著作权行为，即构成犯罪“以营利为目的”是前提，否则只能落入民事诉讼范畴。

以营利为目的，传统是生产、销售盗版书籍、光碟，互联网时代，主要表现为架构自己的网站，以充值会员、刊登收费广告等方式营利，并且最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条明确规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。

二、定罪量刑标准

1. 2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》立案追诉标准为：违法所得3万以上，或者非法经营数额5万以上，或者侵权作品500份以上。

2. 2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第十三规定：　　以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：　　（一）非法经营数额在五万元以上的；　　（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；　　（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；　　（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；　　（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；　　（六）其他严重情节的情形。　　实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”

三、辩护的核心：通过流量占比来争取量刑从轻及罚没从轻

网络文字作品，主要是小说类，营利方式主要是通过小说引流，广告主根据网站的流量、广告点击量等来支付广告费，实务中，广告费总收入通常被认定为非法经营数额和违法所得计算基础。而实际上，侵权小说的版权人分散，部分报案人控告，那么该部分权利人所拥有的版权数量占整个网站的比例应该乘以总收入作为非法经营数额或者违法所得额才较为稳妥，实践中，该观点被多家法院采纳。

由此产生的效果是，第一，犯罪金额降低，甚至公安机关需要退还部分扣押资金。比如一个网站有10000部小说，报案人有2000部作品，那么占比为1/5，那么报案数量引流与其他8000部小说引流占比难以查清，通常法院会根据占比数量来认定违法所得，扣押1000万“违法所得”，那么最终也只能追缴1/5的违法所得，剩余800万应当退还嫌疑人。

第二，罚金降低。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得认定金额降低，罚金也降低。

有个情况不得不说明，司法解释规定，在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。并且最高检、最高法发布的典型案例中，把不具有网络传播《信息网络传播视听节目许可证》之类的许可证作为非法出版、复制发行的条件，虽然目前该办法没有推广到侵犯文字作品，但如果审判机关采纳该观点，对侵权人将非常不利，因为据此，网站所有无法拿出著作权人许可证明的作品都将被认定到侵权数量中。

三、给家属的建议：努力退赃或者退赔

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第三条　侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)第八条　具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

　　（一）主要以侵犯知识产权为业的；

　　（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

　　（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

　　（四）拒不交出违法所得的。

　　第九条　具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

　　（一）认罪认罚的；

　　（二）取得权利人谅解的；

　　（三）具有悔罪表现的；

　　（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

四、选择退给公安机关还是直接退赔给被害人

退给公安机关，那么公安机关的处置流程是先扣押，然后待法院判决追缴，而退给被害人，可以争取获得谅解书。如果纠结退给谁，个人建议如下：

如果退赔金额在合理范围之内，建议退赔，原因是，首先退赃给公安机关，那么权利人难以举证自己的损失，而大部分省份不允许本罪的附带民诉，权利人损失未能得到挽回，那么肯定会要求司法机关从重处罚，将给审判机关很大压力。而退赔给权利人，一方面，可以不用再退出违法所得，另外一方面，可以争取拿到权利人的谅解书，一举两得。

五、退赃退赔的效果

一句话总结：缓刑的重要前提之一！

当然，缓刑的另一个前提是通过辩护，把犯罪金额、侵权数量降低！

五、ktv播放盗版歌曲是否侵犯著作权罪？

不会！

ktv只是一个消费的场所，不存在放歌曲还犯罪的、那要依你这样说，那些大街上唱歌卖艺的人，翻唱别人的歌曲，是不是也要订个翻唱罪，所以ktv只要不经营，黄，堵，毒，基本上都没事的，只要是正常去消费，唱唱歌，跳跳舞，喝喝酒的，这些都属于正常的！

六、使用盗版软件侵犯著作权什么权利？

在我们的生活中，有很多的人都会使用盗版软件，使用盗版软件对正版公司的权力受到了侵害，那么使用盗版的软件侵害的是对方的软件著作权吗？下面，为了帮助大家更好的了解相关法律知识，我们整理了以下的内容，希望对您有所帮助。盗版软件侵犯著作权使用假冒盗版软件侵犯著作权吗如果是适用的话一般属于侵权，但是情节比较轻微。常见的盗版行为主要有：

1、生产商仿制软件光盘。即软件生产商不经软件著作权人的同意，模仿制造其享有著作权的软件。这种仿制更多地出现在套装软件中。消费者在购买软件时应注意检查软件的真伪，应向诚实守信的销售商购买，并确认软件包括有全部用户材料和特许协议。

2、销售商在所售计算机中预装软件。如果安装前未经过软件著作权人的同意，这种行为就构成侵权。消费者购买电脑时，应向销售商索要软件许可协议、原始光盘、用户手册等相关文件资料和发票。

3、互联网在线软件盗版。互联网的普及应用，使软件盗版行为涉及的范围更广。有的人将未经著作权人授权销售和使用的软件上载到网站上，供网络用户有偿或无偿下载使用。也有的人在网站上刊登广告，在网上销售仿制的软件。

4、用户未经著作权人授权使用软件。这里所说的用户包括单位用户和个人用户。以下情形都会因未经授权使用软件而构成侵权：张三买了一张正版软件，软件使用协议只许可在一台电脑上使用，他却将软件在几个朋友的电脑上安装;李四应朋友的要求，将软件制作备份复制品交朋友安装;王五将自己得到的只供个人学习使用的非零售版软件，出售给他人或单位;局域网服务器超出所限用户数量范围使用软件等等。

5、将只读光盘中的软件进行复制并销售。以上内容就是相关的回答，如果已经使用了盗版的软件，这个时候侵害的就是对方的软件著作权，也是，知识产权，但是使用软件只是侵权行为非常轻微的情况，一般不需要承担比较严重的法律责任。

七、中国有上万站长涉嫌侵犯著作权罪？

看起来有一定道理，但实际上认识有些误区。第一，复制发行著作权作品，就含有以下隐含条件：第一，作品是他人的，第二，有确实充分的证据证明，作品归属。注意第二点，“确实充分”，这个证明标准与民诉法上不一样，刑诉法上的确实充分，至少要有两个条件：合法出版物证明作品的归属，或者版权局证明作品归属。且，没有相反证据证明作品是其他人的。因此，实践中，没有多少作品可以达到上述两个条件，站长们也可以松口气了。

八、侵犯商业秘密和侵犯著作权的区别？

1、商业秘密的范围不限于作品、版权范围，商业秘密保护的是信息，而信息不一定以作品形式出现，在这些地方，商业秘密保护范围宽于著作权法。

2、商业秘密保护构思、思想，在软件保护上，商业秘密与著作权保护，有部分重合关系。

3、商业秘密保护的范围仅限于保密信息，商业秘密的范围，包括技术秘密和经营秘密。

4、商业秘密的保护体现于《反不正当竞争法》，著作权的保护体现于《著作权法》。

九、侵犯身份权什么罪？

是侵犯他人个人信息罪，很严重的。

十、侵犯公私财产罪？

侵犯财产罪是指非法地把公共财产和公民私有财产据为已有，或者毁坏公私和财物的行为，主观上未故意。该罪包括有抢劫罪、盗窃罪、聚众哄抢公私财物罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、挪用资金罪、挪用公款罪、挪用特定款物罪等。该罪的客体是社会主义财产关系，侵犯对象的财产必须具有经济价值。