专利的「今世前生」

我们知道，专利是发明人就其发明创造申请并经专利局审查批准而授予的一种受法律保护的财产权利。

在获得专利，不但要符合专利法规定的各项实质条件，还要经过申请、初审、公布与实审(发明)，最终才能获得授权。

前段时间有一个算得上热播的电视剧，讲述了清末洋务运动时陕西一个女实业家的故事，叫《那年花开月正圆》。其中提到了专利保护的问题，让一些略微懂些专利的人感到疑惑：那个时候中国就有专利了?当然，也有一些假内行赶紧出来显摆一下。其实，电视剧中提到的专利保护之事可能并非虚构，但那个专利与我们今天所说的专利，是两个完全不同的东西。它不但不是今天的专利，也不是当时西方世界里的专利，那是距当时二三百年前的专利。

虽然人类从事发明创造的历史很悠久，甚至可以说与人类文明的历史一样悠久，但对发明创造提供法律保护却是很晚的事情。中国虽然很早（周厉王时期）就开始使用“专利”这个词，但专利制度却起源于中世纪的欧洲。

『Part1』

1、在中世纪前期

中世纪前期的欧洲是自给自足的农业社会，以庄园作为基本组织形式，土地归领主所有，几乎没有商品流通与交换。后来在领主的土地上出现了集市、城填，最终形成了商人和手工业者聚集的城市。城市中的商人和手工业者以行会的形式组织起来，从君主或领主那里获得许可或授权，以便他们可以合法地从事商业活动，并管理城市。行会从最初的自助组织，逐渐变成了城市的统治者，专利、版权和商标的起源都与行会有直接的联系。行会严格限制成员的商业活动，消除一切竞争，形成了高度的垄断。非行会成员不得从事相关商品的生产经营，外来的竞争者被禁止进入城市。

2、在14、15世纪时期

大概在14、15世纪时，地中海沿岸一些商业发达的城市(城邦国家)开始注意吸引周边地区的先进技术和工艺。为了让这些外来工匠能够不受当地行会的控制，并减少经营风险，城市的统治者便给予这些工匠以特别的授权，一方面使他们可以合法地进行生产经营，另一方面保证他们在一定年限内独家生产经营某种商品或使用某种工艺。这就是所谓的exclusive privilege and monopoly，即独占特权与垄断。在那个时代，封建君主授予的特权有很多，并不都与商业有关。特权的授予(grant)是以发放证书的形式进行的，有的证书是用蜡封口，其他人看不到里面的内容，用英文来说就叫“letter close”;有的证书是开口，以便让他人也知道里面的内容，类似于我国的“告示”，用英文来说就叫“letter patent”。从事某种商品或商业的独占特权与垄断，就是以“letter patent”的形式授予的。后来“letter patent”就简化成了“patent”，即今天的“专利”。

早期的专利是为了引进技术、促进产业发展，不是为了让获得专利的人垄断市场以谋取高额利润。因此，这些专利通常授予给外来的工匠，他们带来了本地以前没有的新产品、新机器，或者新产业，并且只有一定期限内有效。这是一种产业促进与保护政策，具有公共政策目标，在客观上形成了一定期限的垄断。由于只针对本地以前没有的新产品、新机器、新产业，这种专利并没有引起人们的反感。威尼斯是世界上第一个把这种专利通过法律固定下的(城邦)国家，1474法律被很多人认为是世界上第一部专利法。

『Part2』

威尼斯的这种做法很快就被其他国家和地区学习借鉴，其中之一便是英国。凭借这种制度，英国从欧洲大陆吸引了很多新技术、新产业，包括印刷、纺织、冶铁等。到16世纪时，英国国王(女王)开始滥发专利，把专利当礼物赏赐给他(她)亲近宠信的人。这些人并不从事商品的生产，当然也不可能是新产品、新技术的发明人。他们只把专利当作谋利的工具，以高价卖给其他人。许许多多的日常用品都被国王授予了专利，专利成为障碍贸易、竞争和产业发展的令人憎恶的垄断。

专利在英国政治和司法中引起了很大争议，议会试图取消国王授予专利的权力，法院于1602年著名的垄断案(Darcy v. Allen)中宣布国王授予给原告的专利无效。国王被迫宣布不再发放新的专利。1623年，英国议会通过了具有“自由贸易大宪章”之称的垄断法规，明确宣布废除国王授予的所有特权、特许和垄断，包括专利在内。英国开始进入了自由竞争的资本主义经济，垄断的废除是新兴资产阶级对封建贵族在经济上的胜利。这一情况在版权领域也同样存在，现代版权制度是主张图书贸易自由的资产阶级与主张永久版权的书商(曾经获得国王授予的印刷专利、书商版权，并享有内容审查权力)斗争的产物。

不过，垄断法规还是保留了几个有限的例外，其中之一就是第六条对授予给新产品真正第一个发明人的专利。国王仍然可以授予专利，但受到严格限制：只能授予新产品的真正第一个发明人，该发明在授予专利时没有被使用过(用今天的话来说，就是没有通过使用而公开)，有效期不超过14年，不能违反法律、损害国家利益、抬高物价、造成一般的不方便等等。凡不符合这些条件的专利，一律无效。按照垄断法规的规定，只有新产品的真正第一个发明人才有资格获得专利，这意味着发明人身份成为决定专利有效性的关键因素，专利的授予和取得必须建立在完成发明创造的事实基础之上。这就使得专利的授予不再是国王可以任意决定的事情，他可以决定不授予专利，但不能向发明人之外的其他授予专利。在这个意义上，专利也就由封建特权转化为近代私权或财产权了。英国1623年垄断法规是第一部近代专利法。

『结论CONCLUSION』

从这段历史中，我们可以得出三个在今天仍然有意义的结论：

第一，专利是由国家授予的，不是天然就存在的，发明人身份是对国家授予专利的权力的限制，是发明人有资格获得专利的事实依据，但不是专利或专利权的来源。

第二，专利是在废除封建特权与垄断的过程中被有意保留下来的，属于反垄断的例外，具有特殊的政策功能，是公共利益的承载者。国家授予或不授予专利，都是基于特定的公共政策考虑，不纯粹是为了发明人的利益。

第三，专利在表面上是对新产品、新技术的法律保护，实质是对竞争关系、竞争秩序的制度安排。它要解决的市场和竞争问题，具有限制竞争的作用，在本质上是一种垄断。发明人所追求的垄断与国家的公共政策目标之间会产生冲突。

文章来源：炳叔讲知产