合并补救制度的 合并救济制度的发起方式

　　合并补救的发起,指的是在具体的反垄断审查中,推动主管机关与合并企业的谈判并提出适用合并补救制度,根据发起主体的不同,合并补救的发起方式主要有两种:

　　1.合并企业发起

　　在这种方式下,企业在自己的合并申报存在被禁止的风险时,为了自身的利益,在主管机关做出审批决定之前,主动与竞争主管机关协商,对申报的交易条件和内容做出修改,或者主动向主管机关做出承诺,采取有效地措施以尽量减少对竞争所造成的损害,如果这种承诺能够消除竞争主管机关的竞争顾虑,那么企业的合并申报就能被批准,同时,企业的承诺也成为主管机关批准该项合并的附加条件。

　　欧盟法上可接受的补救的发起即采用这种方式。欧盟《合并条例》序言的第8段指出:“当事人做出与竞争问题相称的,并且足以消除竞争问题的保证后,委员会可以,,其集中与共同市场相容。”《关于集中申报中“可接受的补救”的通告》中,对于补救的提出,也有详细的规定:“如果集中导致产生或加强支配地位,从而引起竞争问题,当事人可以请求对集中进行修改,以解决委员会所指出的问题,从而使其合并得以批准。俄罗斯的反垄断实践与欧盟相的做法类似,如果反垄断机构认为,企业的资产交易可能会导致限制竞争的效果,则可提出延长审议时间,而申报人为了加快审批进程,可以就交易对市场的积极影响进行分析。在必要情况下,企业可以向反垄断机构提供建议措施,并证明采取这些措施可以从市场结构和市场行为方面弥补由于合并使竞争受到的损失。反垄断机构如果认同这些措施,就可以把落实这些措施作为批准这项合并的必要条件。

　　2.主管机关发起

　　与合并企业发起不同,主管机关发起指的是在企业合并的反垄断审查中,主管机关居于主导地位,其通过对企业合并案的审查,指出合并会带来的竞争问题,同时,对企业的合并附加一些限制性条件以减少合并可能对竞争造成的损害,企业的合并申报在遵守这些条件的基础上得以通过。

　　日本的《禁止垄断法》中没有就“问题解消措施”的适用方式做出规定,而是通过具体的案例和审查的方式展示出来。在“新日本制铁案0中,日本公正交易委员会在审查后认定,该合并将在制铁的四个次级市场造成对竞争的实质性限制,但如果在上述四个市场内存在可以有效牵制因集中而取得市场支配地位企业的竞争者的时候,该合并就不违反《禁止垄断法》的规定。因此,公正交易委员会命令进行合并的企业实施排除措施,以在上述四个市场上形成有实力的竞争者并使其能持续存在,并最终同意了该项合并。由此可见,日本的问题解消措施的发起主体是主管机关。我国的反垄断立法也采取此种发起方式,《反垄断法》第29条规定,对于不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以附加限制性条件,以减少集中对竞争产生的不利影响

　　3.两种发起方式的比较

　　这两种发起方式的差别并不是本质上的,因为最终的合并补救措施体现的是合并企业与竞争主管机构的意见一致,是两者协商一致的结果。它们的差别主要在于竞争主管机构的权限大小。根据《2008欧盟救济措施通告》的规定,欧盟委员会的职责只是审查合并和证明并购可能具有严重阻碍有效竞争的效果,并在此情形下,通知合购方;然后合并当事人自己提出救济措施。委员会不能够单方面在其决定中附加任何限制性条件,而只能是在并购方提出的救济措施基础上附加条件。如果并购方没有能够提出有效的救济措施,则委员会的唯一选择是禁止该项并购;而在主管机关发起的方式下,主管机关可自自己提出适用合并补救。

　　对比两种方式,我们不难发现,欧盟法上竞争主管机关比较被动的方式更具合理性,因为这样不仅可以限制执法部门的权力滥用,也可以充分发挥“补救措施”的作用。在通常情况下,一方面,参与合并的经营者都是对自己最负责任的主体,它们会为自己的利益争取最有利的条件,赋予竞争主管机关发起的权力并没有现实的必要性;另外一方面,合并补救制度并不是完美无缺的,实现中可能存在补救过度或者补救不足的情况,竞争主管机关往往缺乏管制经验和有关的专业知识。在这种情况下,如果让主管机关承担设计补救措施的任务,无疑会加重这一问题。