目标公司反收购的决定权

　　目标公司的董事会有时可能会不欢迎面临的收购。因为如果收购成功，董事会成员可能会丧失独立的地位，甚至会失去工作。因此，在遭遇收购的情况下，目标公司董事会是否有权决定抵抗行动？　世界各国有两种规定：一种是限制目标公司董事会权力，实行目标公司董事会禁止阻挠制度。英国“并购规范”要求目标公司董事会在收到或预期收到一个不受董事会欢迎的收购要约时，不能采取任何未经目标公司股东大会批准的行动来破坏或阻止该有可能给目标公司股东们带来好处的收购要约，亦不得隐匿不报。这一要求被称为禁止阻挠行动。英国对目标公司的反收购行为原则上是禁止的，它把反收购的权力交给了目标公司的股东大会而非董事会。另一种规定是赋予目标公司董事会抵御收购的广泛权力，但董事会行使这些权力须符合“忠诚”与“诚勉”的义务，采用这种规定的是公司法比较完善的美国等国家。美国赋予目标公司董事会采取反收购措施的广泛权力，但该权力的行使受到公司法关于董事谨慎与忠诚义务的限制。依判例法，如果目标公司董事会采取反收购措施是对面临的要约收购所作出的合理反应，则是有效的。检验是否合理的标准是“商业判断规则”（the business judgement rule）。依该规则，董事对于公司之损害所负的责任仅仅限于那些因违反注意义务和忠诚义务所造成的损害，至于纯因判断错误所造成的商业损害，只要在作成判断时符合一般商业判断之标准，则董事通常可以免责。但如果法院认为董事是出于维护其地位而采取反收购措施的，则可能将此类案件作为利益冲突的案件，不适用“商业判断规则“，因为该规则适用于董事谨慎责任场合，而不适用于忠诚责任的情况。英国立法例虽将采取反收购措施的权力交给了股东大会，但并未忽视反收购对社会其它利益的影响，城市法典基本原则第9条规定，要约公司和被要约公司的董事在向股东发了建议时，应该把股东与雇员、债权人作为一个整体来考虑。实践表明，英国的规制方法　是行之有效的。它成功地处理了公司收购中各方的利益冲突，使英国的公司收购沿着健康的　轨道发展，无论是理论界还是实务界对这种规制方法都少有争议。

　　我国现行的并购法规在此问题上的规定尚为空白。因此，单纯从公司并购法规来看，对济南百货董事会阻挠华建电子收购济南百货的行为无法进行有效的规制。这就导致了目标公司济南百货的董事会在遭遇华建电子收购时，可以不经股东大会批准而滥用自己的权力进行阻挠，虽暂时保住了自己的地位，但严重损害了投资者利益。

　　如前所述，在面临收购时目标公司董事会是否有权自行决定采取抵抗行动问题上，我国应采纳哪种规定，首先取决于我国的公司立法是否完善。而是否完善的重要标志即是，在公司法中有无比较全面的保护股东利益的措施，如对公司高级职员的义务规定以及股东利益受损时的诉讼手段规定等。从我国公司立法的现状来看，尚缺乏类似美国公司法中关于　“公司董事义务”的明确规定和“公司诉讼“的专门规定，股东利益不能得到切实、充分的保护。其次，目前我国上市公司效益良莠不齐，不少公司连年亏损。在这种情况下，如果允许董事会采取反收购措施，势必出现董事滥用权利，挥霍公司资产以保住其职位的现象，这将严重损害投资者的利益。而禁止董事会采取反收购措施，有利于通过出价收购，将资产转移到高效率的经营者手中，更充分地发挥资产的效用。最后，从我国目前上市公司的股权结构来看，国家股在其中占有较大比重，居控股地位，作为机构投资者，他们较散户及投机性股东而言，具有更多的理性。　而且，由于股权相对集中，国家股股东的态度、立场对出价收购成功与否关系重大，这也加强了股东在与出价人谈判中的地位——他不再是一个消极、被动的价格接受者了。由此看来，由股东大会决定是否采取反收购措施是恰当和可行的。

　　因此，我国的公司并购法规应该引进目标公司董事会禁止阻挠制度，以加强对目标公司董事会反收购行为的法律规制，从而充分保护目标公司股东的权益。在具体构建这一制度时，则应明确规定在公司收购的情况下，目标公司的董事会在没有获得股东大会的批准同意之前，不能决定或采取任何抵抗行动。同时，为了尽可能避免在决定是否采取阻挠行动时大股东损害小股东利益，　还应当规定股东会作出的抵抗行动决定必须以2/3以上有表决权的多数票通过。