从波司登的失败案例看专利申请与保护

在中国，“波司登”“金羽杰”都属于颇具影响力的国民羽绒服品牌。2020年年末北京知识产权法院二审审结了北京金羽杰服装有限公司（下称金羽杰公司）对波司登羽绒服装有限公司（下称波司登公司）提起的关于羽绒服著作权侵权以及不正当竞争纠纷诉讼案件，引发了大家对服装设计图是否构成美术作品、服装样板图是否属于图形作品、羽绒服款式与著作权的关系等诸多问题的热烈讨论。

而笔者在对两家公司的知识产权交锋进行梳理时，被一件专利权人为波司登的失效外观专利吸引。

这件外观专利早在2017就被宣告无效，而最有趣的地方在于,最后关键的无效证据文件竟然是由专利权人-波司登公司自己主动提供的。

这是什么情况呢？下面进一步来梳理该外观专利的无效过程。

案情概述

该外观专利（下称涉案专利）的申请号为201430395535.4，产品名称为“羽绒服”，由申请人为波司登羽绒服装有限公司于2014年10月20日提出申请，并于2015年03月11日获得授权。

涉案专利对应的产品为波司登B1401122款羽绒服。

2017年04月14日，金羽杰公司作为无效宣告请求人对涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。同时金羽杰公司还提供了包括羽绒服加工合同、于2014年09月26日开始的广告展示照片等若干证据，用于证明金羽杰公司的183916款羽绒服在涉案专利申请日以前已经公开涉案专利中的羽绒服款式。

下图1中左右两张图分别为波司登B1401122款羽绒服和金羽杰183916款羽绒服的官方实物图片。从照片来看两家公司的羽绒服款式是否很是相似呢？

图1

精彩的部分来了。

在2017年05月27日，波司登作为专利权人进行了意见陈述，同时还提交了一些反证。其中反证1为天猫商家品牌商运营平台发布商品查询打印件，其内容为涉案专利产品波司登B1401122款羽绒服在天猫商城旗舰店的销售记录。即反证1证明该款羽绒服于2014年09月24日开始在天猫商城上公开销售，且网站上的销售记录任何人无法修改。

下图2为整个案件的时间脉络图.

图2

而正是这个反证1最终导致了波司登的涉案专利被全部无效。

在无效宣告请求审查决定书中可以看到，合议组认定专利权人自认涉案专利的外观设计产品在提出外观专利申请之前已在天猫商场上公开销售、且合议组对该事实予以确认，因而涉案专利属于现有技术，最终涉案专利因不符合专利法第23条第1款的规定而全部无效。

复盘涉案专利的无效过程，可以认为，波司登在应对无效宣告请求时最大的错误在于提供了对己方不利的反证1。

并且该反证1为波司登天猫旗舰店的销售记录查询，属于波司登公司内部的商业秘密。一般情况下其它公司无法正常获取。事实上，分析双方的无效证据会发现，如若波司登公司没有提供该反证1，金羽杰公司提供的加工合同等证据很大程度上难以对涉案专利构成现有技术公开。

思 考

对于一般企业而言，在进行专利保护时，这个反面案例能够给予哪些警示？

（1）首先，在进行专利申请时最重要的一点：专利的申请提交应当在专利产品公开发表或公开销售之前。这是为了避免出现自家产品影响自家专利申请的新颖性的情况。

这里需要对新颖性说明的是，对于专利授权而言，按照专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。在这一规定中，“任何单位或个人”也包括专利权人自己。因此，波司登公司作为专利权人，将专利申请方案对应的产品在专利申请日以前进行公开发表或公开销售，则该专利申请方案属于现有技术而无法获得专利授权。

从打造高价值专利的角度来看，专利的策划布局可以与项目立项、产品设计等同步进行，利用专利布局的全局性与研发设计进行思维碰撞。在专利产品设计最终确定时，相应的专利方案也能够完成提交申请,这样在保证专利申请先于产品公开的同时，还能够获得完善的专利布局。

（2）其次，作为专利无效宣告案件的当事人，应当核对所有证据的有效性，包括但不限于证据的公开时间、证据的真实性、证据的证明力等，尤其是在涉及网络证据的情况下。

与传统证据类型相比，网络证据具有可删除、可修改的特点。而随着网络越来越发达，有越来越多的主张外观设计无效的证据为网络证据。网络证据是否举证完整、是否全面，将在很大程度上影响网络证据是否被采纳，从而影响对专利有效性结论的判定。在这种情况下，更需要对网络证据的公开时间、证据的真实性、内容完整性以及公开性进行审核认定。

在波司登这个案例中，反证1为网络商城销售记录，属于网络证据。合议组不仅需要确认证据的公开时间，同时还确认了“网络上的销售记录任何人无法修改”，这就是对该网络证据的真实性进行确认。

（3）对于企业而言，建立高水平的知识产权管理团队、以及寻求专业的咨询和服务，是一件至关重要的事情。

在无效宣告请求审查决定书中可以看到，波司登在提交反证1的同时还提供了相应的意见陈述，“专利权人认为，专利权人自己在申请日前公开销售自己的产品行为不违反专利法第23条第1款的规定，不能视为现有技术”。说明波司登公司在提交反证1的同时，完全没有意识到这是一个会影响自家专利新颖性的内部文件。

事实上，这样的错误认识在专利领域仅仅属于常识性的错误。如果在做答复前，有专业的团队对反证文件以及无效应对策略进行审核把关，那么这个错误在很大概率上是可以被发现和避免的。

总 结

一件专利获得授权需要经历改进创新、完成专利申请文件撰写、提交申请、审查、答复等多个流程，不仅包含了申请人的时间和心力，也包含了长周期里各环节中多方资源的合作付出。企业作为专利权人，在面对专利无效请求时，应当以专业的水平、提供专业的应对方案，避免因简单的错误导致专利权的遗憾失去。