专利保护范围的“潜规则”

根据我国专利法第59条第1条款规定，发明专利或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。

保护保护，怎么保护也有个范围，而这个范围恰恰是最难的掌控的，保护范围又从何而来。保护范围的确定又是授权、确权、侵权、用权各个阶段均要解决的基本问题。而面对这样基本的问题，却不是一个容易解答的问题。发明人，代理人，审查员，法官甚至社会公众在面对这样的问题，对保护范围的确定可能都不一致。按理说，保护范围应当确定，其边界应当清楚。不同的人或者基于统一假设的人本领域技术人员来说，其应当如此。但用语言文字作为表达技术方案的载体似乎天生有种不确定的基因。

追溯过去， 保护范围一开始并非由权利要求书决定，保护范围的确定经历了由说明书为中心到以权利要求书为中心的嬗变。自1474年威尼斯颁布了世界上第一步接近现代专利制度的法律以来，保护范围的确定就经历了不同的发展历程，最开始的权利要求只是说明书的文末简短地进行说明，其起到的只是参考作用，锦上添花而已，此时仍然以说明书的实质内容来确定保护范围。到逐渐过渡到以权利要求来确定保护范围，到最后强调以权利要求来决定发明创造的可专利性和是否侵权的唯一判定依据。

这样的发展历程中，保护范围的确定经历了从说明书的实质贡献主义到权利要求书的文本形式主义。

我国专利法关于保护范围的确定采用的即是文本形式主义。其59条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。

该条款中的解释一词，即意味着专利权已经确定并且有效，要解释的是其保护范围的大小。这显然不同的解释主体又会出现不同的解释范围，例如等同特征的解释就是一个争议的话题。

该条款更多面对的是已经形成的权利要求，然后解释的主体都是作为一个解读者进行解读。

而权利要求最初的生成是由撰写者决定，撰写的人有可能是代理人，工程师或发明人本人，该撰写的主体都是作为一个言说者进行言说。

言说者在言说之后形成的权利要求，之后，也作为了一个解读者存在。于是，保护范围被言说者形成的权利要求的文本之下被解读者解读。而能否尽可能地在不同的主体之间解读的一致性，很大一部分取决于言说者的信息量以及言说者和解读者所拥有的共同背景知识的程度。

权利要求的书写形式在专利法实施细则的第19-22条进行了一定程度的规范，以符合文本形式主义的要求，例如权利要求记载的是技术特征，有几项的要编号，分独立权利要求和从属权利要求，“其特征是……”或类似用语的划界等等。

权利要求的实质内容需要清楚简要地划定保护范围，在进一步地需求尽量大的保护范围的私权请求下，其信息量必然不能记载过多，必然不能与说明书相比更多。从追溯的过去看，权利要求是脱胎于说明书，是对说明书的归纳和提炼。

在说明书给出了足够信息量，达到了充分公开的程度下，言说者又如何确定尽量大的保护范围?

这主要在于两个方面，必要技术特征和适当概括。适当概括包括功能性概括、上位概括、并列概括和数值范围概括。必要技术特征决定了特征的数量，适当概括决定了特征的容量(内涵)。

尽管以文字为载体描绘技术性的客观世界有其局限性，其在于语言本身具有一定的多义性和模糊性。但在尽可能科学术语表达及法规的形式要求下，表达一个与技术贡献相匹配的清楚、稳定、适当的权利要求的保护范围，应该成为一个言说者(代理人)的追求。