引流定义(直播带货中“引流”该如何定义和规制)

直播带货中“引流”该如何定义和规制

直播带货已经成为了当下的流行话题，直播带货的兴起，不仅使得增加了观看直播的受众群体，也通过商业信息发布和分享，将商品销售和服务整合到一起，那么直播带货中一旦出现问题，如何界定责任，就成为人们讨论和关注的一个焦点问题！

“带货”与“引流”如何定义

就“带货”而言，其可能对应到几种不同的含义：

一是销售行为：这种情形可以对应到传统电商平台上，商家对于自营商品或服务通过直播形式展开销售的行为，如淘宝、京东、拼多多上的众多商家直播。

二是营销或推广：亦即通常所说的“引流行为”，即带货的主播本身不是直接提供商品或者服务的经营者，其行为模式集中于对于商品或者服务信息的介绍和分享，主播独立于商品和服务的销售与提供;商品或者服务的销售或者提供会通过跳转链接等方式，转移到下一个环节进行实质性交易，通常亦会转移到其他平台来完成，包括传统电商平台甚至是社交软件私下交易等。

对于“引流”，现有的法律体系作出了与商品销售、服务提供进行分离的处理。

引流的传统表现形式即广告，对于那些由专业媒体机构接受经营者委托的，面向普通公众发布的，很可能高频、反复播放的商业介绍和推销信息，现有法律体系将其界定为广告，并适用专门的《广告法》的强监管框架。

但是需要明确的是，广告行为仅是商业信息发布、引流的一种特殊情形，广告法亦具有较强行业和行为管理、规制的特点。在引流行为当中，有大量行为并非广告。因此，在现有法律体系中，对于商业信息发布、推广等引流行为，在不构成广告的情形下，应当适用《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律中关于虚假宣传的规定进行事后和个案的责任认定，而无需适用《广告法》中关于行业、行为、内容管理的相关规定。

“引流”已经成为挖掘互联网红利的最重要商业模式之一。对“引流”行为进行法律定性和规制，除了考虑其是否落入特定现有法律概念，还需要特别考虑进行相关界定和法律适用可能带来的实质性后果，使得相关界定和法律适用符合互联网产业发展的特点和需求，防止削足适履，避免在付出实质性监管成本的同时却并无法防范互联网带来的特有风险。

引流直播平台的定义

对于将直播“引流”作为商业模式的直播平台来说，依据现有法律体系，对其在法律上进行定性和责任界定存在三种可能：

一是广告法视角：如果将某些直播内容界定为广告，则主播及其MCN机构有可能被界定为广告法上的主体，如广告代言人、广告发布者。此时，直播平台如若未介入广告内容的发布过程，则应当被认定为是为广告发布者(或代言人)提供传播服务的平台，即《广告法》第45条规定的“互联网信息服务提供者”。

二是电子商务法视角：如果将主播及其MCN机构界定为电子商务经营者，有可能将直播平台界定为电子商务平台经营者，或为独立经营者(“通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”)提供技术服务的平台。

三是一般法视角：即认定主播和MCN机构构成普通内容发布者、直播平台构成《侵权责任法》第36条意义上的“网络服务提供者”，承担一般的注意义务，而不具有特殊法上赋予的特殊义务与责任。

当然，由于直播带货目前依然是一个包容多种业态和行为模式的领域，在具体法律适用中，无法事先设定一个一揽子的法律界定和监管模式。在直播内容的确符合广告特性，例如头部主播所在的MCN机构受托进行专业的制作、设计，直播内容亦被存储及在较大范围反复播放等情形，从而与传统广告法规制的对象高度吻合时，可以适用广告法的监管框架。但是，对于个人业余属性的零星直播行为，不宜将其大规模纳入到广告或电商等相对严格的行业监管框架，否则有悖于行业发展的特征，极有可能在短期内对于新兴业态的发展产生实质性的抑制效果。

快帮厨认为，从整体上看，对于引流模式下的直播平台，没有必要将其直接一律事先定性为电子商务平台，而应根据个案的具体情形进行事后判断，适用不同的法律框架进行执法。

目前，行业协会、地方监管机关等均倡导采用自律机制，由平台参照特殊法的监管机制，建立机制以承担一系列功能，这种治理路径意图在解决现实问题和保持制度弹性之间寻得中间道路，是值得鼓励的探索实践。在具体功能和责任的承担方式上，监管机关和自律机制应当更多强调结果导向，而不要做过多的行为方式和实现路径的干预，在确保消费者保护、竞争秩序维护等制度目标可以通过结果干预实现的前提下，尽量给平台、产业和相关主体通过技术、商业和规则创新的空间，实现多重制度目标兼容基础上的行业健康、良性、快速发展。