合并补救制度的适用条件

　　1.合并达到反垄断法的申报标准

　　实践中,并不是所有的企业在进行合并的时候都要向竞争主管机关申报,接受反垄断审查,大量的企业合并是在市场经济的调节作用下,按照合并双方的商业谈判结果而自由进行的,竞争主管机关并不会对其过多地干预。只有企业的合并达到了一定的规模,进入到了反垄断法的规制范围之后,才有可能引起主管机关的反垄断审查,在这个阶段,合并补救制度才会进入监管当局和申请者的视野范围之内,各国依据各自不同的申报标准,接受企业的合并申请,并依据各自的审查标准,对合并可能带来的影响进行评估,依据评估结果决定要不要适用合并补救制度以及如何适用,所以,这些申报的标准也构成了合并补救制度适用的一大前提。

　　世界各国和地区出于合并效率及资源节约等考虑,均根据各自的经济现实状况建立了各自的企业合并的反垄断申报审查标准,美国对企业并购申报标准的规定主要来自于1976年的《哈特一斯考特一罗迪诺修订法》(Hart一Sco卜Rodin0Antit1.UstImPrOvementAct),它规定并购双方一方当事企业的资产或年销售额在1亿美元以上,而另一方企业的资产或年销售额在1000万美元以上的,合并企业取得被合并企业巧%以上的财产或股份,或者被取得的股份或者财产达1《00万美元的,须在合并前向联邦贸易委员会或司法部的反垄断局进行申报,等待竞争主管机关的审查。口.〕欧盟1997年修订后的《合并条例》中规定,属于下列情形之一的企业并购需要进行申报:(1)参与合并的企业在全球的共同销售额超过25亿欧元;(2)参与合并的企业至少在欧盟三个成员国的共同市场销售额超过1亿欧元:(3)参与合并的企业中至少有两个企业各自在欧盟上述三个成员国的市场销售额超过2500万欧元;(4)参与合并的企业中至少有两个企业各自在欧盟市场的销售额超过1亿欧元;(6)参与合并的企业各自在欧盟市场上销售额的2/3以上不是来自同一个成员国。我国《反垄断法》的首个配套规定《关于经营者集中申报标准的规定》,确立了我国的经营者集中申报标准:(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。日本《禁止垄断法》则规定,在一家企业的总资产超过100亿日元,并且另一家企业的总资产超过10亿日元的情况下,两者合并和有商务转移时须向主管当局申报。

　　2.企业的合并会带来竞争问题

　　企业将合并申请提交竞争主管机关审批之后,竞争主管机关根据各自的审查标准,在充分考虑各种因素的基础上,对该项企业合并案进分析,以准确判断出该项合并的实际竞争效应,如果主管机关认为该项合并不会给竞争带来实质损害,那么该项合并当然会得到主管机关的批准,因为合并控制制度的目的在于促进竞争而不在于“控制合并”,控制只是手段,对竞争没有损害,当然就没有补救的必要,也就没有可能适用合并补救;只有在竞争主管机关认为该项合并会给相关市场的竞争造成一定的损害,才会进一步考虑该如何对该损害进行补救。

　　在我国反垄断法中,对经营者集中的反垄断审查分为两个阶段,第一阶段为初步审查,如果一项达到申报标准的集中最终被认为不具有排除限制竞争的效果,在初步审查阶段就会被批准而不会附加任何限制性条件,对于可能具有反竞争效果而决定进行进一步审查的集中案件,才有可能会附加一些限制性条件以减少对竞争带来的不利影响。美国的《合并救济指南》对此有更为严格的规定:“在准许一项特定的补救措施之前,必须有明确的依据使人相信合并将会违反《克莱顿法案》第7条并且会导致损害,并且这种损害必须达到足以采用救济性措施的程度。执法部门不得寻求针对并不具有足够反竞争效果的合并的同意令或者救济措施,因为那样会导致不合理地限制公司并且增加消费者的成本,执法部门必须有足够的信息证明,有充足的理由使人相信,如果不这么做,侵害在谈判和协商之前就会发生。

　　3.竞争问题的避免具有可能性

　　在确定企业合并确实会给竞争带来损害之后,经营者并不是当然地适用合并补救制度,竞争主管机关还会进一步调查以确定合并对竞争造成的损害的严重程度。如果认定,该项企业合并案会对相关市场的竞争造成巨大的、不可挽回的损害,而且这种损害是其他措施弥补不了的或者补救成本过高,可以宣布禁止该项合并,因为此时没有补救的可能,只有禁止该项集中,才能维持市场的竞争秩序;只有在企业的合并不会造成特别严重的竞争问题的情况下,才会给补救制度的适用留下空间,该种合并对于竞争的损害,其程度应当小于合并所能带来的正面效应,同时,这种损害可以通过一些措施和手段加以修复,在这种情形下,监管当局才会与合并企业协商,采取措施进行补救,并以此为条件最终通过经营者的集中申报。

　　我国反垄断法中规定,对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,国务院反垄断执法机构应当禁止经营者集中,但如果经营者证明了该项集中能够对竞争产生有利影响且有利影响明显大于不利影响,或者是该项集中对社会公共利益有益,执法机构可以做出不予禁止的决定,同时附加限制性条件以减少此种不利影响。