预约合同的效力

　　合同的效力指合同当事人之间产生的法律上的影响。关于预约合同能产生何种法律效力，理论上主要有两种观点：其一，磋商义务说，指当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人也仅负有为达成本约合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约合同进行了磋商就履行了预约合同的义务，是否最终缔结本约合同则非其所问。其二，缔约义务说，认为当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义，而且还容易诱发违反先合同义务、恶意缔约的道德风险。

　　“法律是一种政治措施，是一种政策。”所有学说都是法律政策的体现；不能不反映某种价值倾向。而任何价值倾向都属于具体的、历史的范畴，都与一定的社会环境相联系。市场经济社会中，在买方市场条件下，“磋商义务说”侧重保护的是买方的利益，对出卖人非常不利，因为它把预约合同视为订立本约合同可有可无的过程，当事人对交易机会的选择基本上出于零成本的状态，在此情形下，对保护消费者的利益是非常有利的，但对于平衡又方当事人的利益却是十分不利的。同样是买方市场的条件下，“缔约义务说”似乎更加公平，因为它一方面固定了消费者的交易机会，使消费者在卖方见异思迁的情况下仍能获得救济，另一方面也固定了卖方的交易机会，可以有效防止消费者三心二意，“缔约义务说”从总体上还是有利于卖方的。

　　“磋商义务说”和“缔约义务说”各有利弊，都不能十分圆满地解决问题。笔者认为，对预约合同的效力不能一概而论，应该考察预约合同条款的详尽程度做出不同的规定，应当由预约合同的内容来决定预约合同的效力。现实生活中，有的预约合同条款非常详尽，包含了未来本约合同应该规定的内容。有的预约合同则非常简略，仅又表达了当事人之间有将来订立本约合同的意思，至于本约合同规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约合同的效力是采“磋商义务说”还是“缔的义务说”皆有其客观基础。条款简单的预约合同，即使是采“缔约义务说”也要进行协商，而条款完备的预约合同就具备了直接缔结本约合同的条件。笔者主张，预约合同依其是否具备未来本约合同的主要条款为标准，分别具有不同的效力，若预约合同不包含本约合同主要条款，表明当事人之间对本约合同主要内容还没有形成明确的共识，则采“磋商义务说”就比较合理。

　　而“磋商义务说”的一个最大弊端就是容易使磋商流于形式化，并可能导致恶意磋商。对于这个问题，现有法律可以解决。当事人可以在预约中规定违约金或定金条款，如果一方不履行磋商义务，他方有权根据预约合同取得违约金或定金。如果一方虽然履行了磋商义务，但却恶意磋商的，根据《合同法》第42条规定，假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿的责任。有违约金、定金条款和缔约过失责任的双重保护，为缔结本约合同而进行的磋商就不会流于形式。如果当事人善意履行了磋商义务，仍然不能达成合意，则预约合同宣告结束，丧失对双方的拘束力。另外，双方当事人在预约合同中已经就未来本约合同的主要条款达成合意，说明双方主观上有意在未来某个时候缔结本约合同，而且已经就本约合同的主要部分达成一致。由于预约合同客观上已经包含了本约合同的主要条款，本约合同根据这些主要条款就已经能够成立。因此，对已包含本约合同主要条款的预约合同，应采“缔约义务说”。